NEWSLETTER DROIT DE LA CONCURRENCE 3/2019

L’UOKiK, poursuivra-t-il les « goulots d’étranglement financier » ?

Selonles dires, le Président de l’Office pour la Protection de la Concurrence et des Consommateurs (UOKiK) sera doté de nouvelles compétences et obligations. Il pourra poursuivre les entreprises qui ne payent pas leurs factures. Le Ministère de l’Entrepreneuriat et des Technologies travaille avec l’UOKiK sur un projet de loi relative à la lutte contre les impayés. La nouvelle réglementation concernera le secteur du commerce puisque c’est là que la plupart de paiements sont bloqués dans les « goulots d’étranglement financier ». Le projet de loi n’a pas encore a été présenté à l’Assemblée Nationale.

Il n’a pas encore vu le jour, mais selon les affirmations des fonctionnaires, le Président de l’UOKiK est censé poursuivre les entreprises dont les dettes dépassent 500.000 zł. La procédure sera lancée d’office, mais l’UOKiK pourra décider quelles affaires il examinera. Les informations relatives aux goulots financiers seront obtenues grâce à la coopération avec l’Agence Nationale du Trésor Public. L’UOKiK étudiera les anomalies qu’elle lui indiquera. La législation en cette matière sera rendue plus précise. On sait d’ores-et-déjà que l’UOKiK profitera largement des informations et de l’expérience de l’Agence Nationale car lui-même n’a jamais auparavant été spécialiste en recouvrement de créances.

Les auteurs de la loi soulignent que les états de fait en cas de « goulots financiers » sont très compliqués. Souvent le fabricant ne paye pas parce qu’il n’a pas été payé par le revendeur final qui, lui, n’a pas été payé par le consommateur. C’est la raison pour laquelle chaque cas nécessitera un examen détaillé des causes de la situation donnée.

On peut se demander quel est le sens de la réglementation prévue si elle ne se rapporte qu’aux transactions importantes alors que ce sont justement les petits entrepreneurs qui sont les plus grandes victimes des goulots. Le vice-président de l’UOKiK, Michał Holeksa, répond que le seuil défini à la hauteur e 500.000 zl a pour but de lutter contre les plus grands goulots qui provoquent les plus problèmes les plus graves sur le marché. Il s’agit en général des créances des PME qui bénéficieront de cette nouvelle réglementation.

Sur la base de la loi prévue, chaque procédure lancée au sujet des goulots financier sera publiée sur les pages Web de l’Office. Les auteurs de cette proposition de loi espèrent qu’une telle information sensibilisera aux goulots financiers et renforcera la conscience des entrepreneurs quant au roulement et aux droits dont ils jouissent.

Jeter le bébé avec l’eau du bain ?

Les amendes pour les goulots financiers seront calculées sur la base d’une formule définie dans la loi. Leur montant dépendra de la valeur de la facture, de la durée du blocage (goulot) et de la hauteur des taux d’intérêt. Les auteurs du projet de loi ont proposé également les réductions des amendes. Ainsi, tout sujet qui aura réglé les factures impayées dans un délai de 14 jours à compter de l’ouverture de la procédure, pourra compter sur une diminution de 20% de l’amende et s’il paye les factures concernées avant la décision et renoncera au droit de recours, la diminution atteindra 30%. Il est possible également d’aggraver les amendes. En cas de récidive, l’amende peut être augmentée de 50%.

La question fondamentale s’impose– est-ce que l’acquittement de l’amende infligée par l’Office n’entraînera pas de blocage financier encore plus important chez l’entrepreneur ? Compte tenu du fait que les créances du Trésor Public sont recouvertes en premier, il peut y avoir des cas dans lesquels le versement ou le recouvrement de l’amende administrative provoquera l’absence de moyens nécessaires à couvrir les factures impayés au titre desquelles l’entrepreneur a justement été poursuivi ! En pratique, au lieu d’aider les contractants d’un entrepreneur malhonnête, la loi rendra leur situation encore plus difficile.

L’UOKiK monte en force.

De nouveaux « pouvoirs » du Président de l’UOKiK nécessiteront un soutien financier et structurel important pour l’Office. Il est prévu de créer 110 emplois ainsi que 3 ou 4 nouveaux départements de l’UOKiK. L’un d’entre eux aurait pour mission d’examiner les goulots financiers et aurait la compétence d’émettre les décisions. Il devra effectuer des contrôles, des analyses des demandes et émettre les décisions. Le deuxième département jouerait le rôle d’instance d’appel à la décision du Président de l’UOKiK. Un autre département gérerait les affaires judiciaires car les entrepreneurs sanctionnés bénéficieront de la possibilité de porter plainte au tribunal administratif.

Les auteurs de la loi prévoient que celle-ci pourrait entrer en vigueur au plus tôt au milieu de l’année en cours. C’est alors qu’il y aura le recrutement aux postes correspondants et les procédures seront élaborées. Lorsque les départements commenceront à fonctionner, ils pourront étudier les goulots financiers jusqu’à 3 mois en arrière, c’est la raison pour laquelle le premier examen ne pourra avoir lieu que 3 mois après l’entrée en vigueur de la loi. Dans une telle perspective, on peut s’attendre aux premiers contrôles de goulots d’étranglement financier à la fin de l’année en cours.

 

La restructuration ne permettra pas d’avoir recours aux demandes d’indemnisation en procédure civile au titre de la violation du droit de la concurrence.

Le réorganisation ou la restructuration de la société de capitaux ne permettra pas d’éviter la responsabilité civile pour la violation du droit de la concurrence. On pourrait tirer cette conclusion de l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 14 mars 2019 dans l’affaire C-724/17 Vantaa p. Skanska Industrial Solutions i in.

L’affaire concernait un cartel d’entrepreneurs exerçant sur le marché du bitume en Finlande. Sept entreprises ont été punies pour avoir participé à l’entente qui consistait en partage du marché national et en fixation collective des prix et un dépôt conjoint des offres de devis.

Après la publication des informations relatives au cartel, la commune Vantaa qui achetait le bitume durant la période d’activité du cartel, a essayé d’obtenir une indemnisation pour les prix haussés. Il s’est cependant avéré que les sujets responsables ont pu se dissoudre entretemps. Mais toutes les actions des membres du cartel ont été rachetées par des sociétés connexes dont entre autres Skanska , qui les ont soumis à la « procédure de liquidation judiciaire de plein gré » pour qu’elles puissent continuer (reprendre) leur activité entrepreneuriale.

La suppression des membres du cartel n’a pas sauvé ces sociétés des amendes anti-monopole compte tenu de la règle de la continuité commerciale applicable dans le droit de la concurrence. Pourtant, Skanska tentait de remettre en question la possibilité d’application de cette règle aux procédures de droit civil ouvertes ultérieurement en vue d’obtenir une indemnisation.

La CJUE n’a pas partagé l’avis des entrepreneurs, en considérant qu’ils étaient tenus pour responsables des actions menées par les sociétés liquidées dont les actions ou la patrimoine ont été acquises pour assurer la continuation de l’activité. Selon la Cour, si les entrepreneurs coupables des préjudices causés par la violation des règles de la concurrence pouvaient éviter les sanctions juste en changeant de nom par voie de restructuration, de cession ou d’autres changements d’ordre juridique ou organisationnel, l’efficacité du droit de la concurrence serait mise en danger?

Il est à noter que la Cour a considéré que la notion de « entrepreneur » au sens du droit de la concurrence de l’UE doit être entendue de la même manière aussi bien pour les besoins des procédures anti-monopole nationales dans les affaires à caractère transfrontalier (international) qu’en cas de actions civiles en dommages-intérêts qui en résultent. La Cour a toutefois considéré que dans de telles situation toutes les règles dans la législation de l’UE en vigueur et interprétant cette notion seront applicables, pas seulement la règle de la « continuité économique ».

C’est la raison pour laquelle la décision de la CJUE peut avoir des conséquences importantes pour les affaires. L’appréhension européenne de la notion de « entrepreneur » est très large. D’une part, elle permet de tenir pour responsables des violations les sujets exerçant un contrôle sur l’auteur non seulement sur la base des liens formels p.ex. de capitaux, mais du fait de la possibilité-même d’exercer une influence décisive sur leur activité. D’autre part, elle prévoit que la conséquence juridique et la responsabilité des violations qui en résulte suivent les changements de propriétaire des éléments du patrimoine utilisés par l’auteur de l’infraction dans son activité.

Compte tenu de cela, le risque d’une telle responsabilité civile élargie doit être d’ores-et-déjà pris en compte dans les programmes compliance et les procédures due diligence lors des transcriptions M&A.

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