Depuis des années, le président de l’UOKiK (Office de protection de la concurrence et des consommateurs) examine les publicités adressées aux consommateurs et intervient si leurs messages sont trompeurs. Tous les types de publicités se trouvent sous l’œil attentif de l’Office, qu’il s’agisse de télévision, d’Internet, de radio, et de celles disponibles sur les sites web des entreprises. Parfois, l’Office contrôle des entreprises individuelles ou des campagnes publicitaires (par exemple, la campagne « LE PREMIER VRAI NO LIMIT »[1] de T-Mobile Polska), et parfois l’ensemble du secteur (par exemple, les annonces publicitaires des banques et autres institutions financières).
Récemment, le président de l’UOKiK s’est penché sur les publicités dans le secteur des télécommunications. Il est intéressant de noter que l’Office n’a pas (jusqu’à présent !) imposé de pénalités aux télécoms, mais leur a demandé : « examinez vos publicités, ou je le ferai moi-même » ;-). La date butoir est le 31 décembre 2019. En pratique, cette demande est une « offre qui ne peut être refusée » : soit les entreprises modifient la façon dont elles présentent les prix de leurs services aux consommateurs, soit le président de l’Office de la concurrence et de la protection des consommateurs intentera contre elles des poursuites pour pratiques portant atteinte aux intérêts collectifs des consommateurs. Il est important de noter que les remarques/réserves préliminaires de l’Office sont si universelles qu’elles s’appliquent aux campagnes publicitaires de diverses industries.
Qu’est-ce que l’UOKiK a vu dans le matériel publicitaire ?
Dans le cadre de l’analyse préliminaire des campagnes publicitaires, l’Office a établi qu’il est pratique courante dans le secteur des télécommunications d’accorder des rabais facultatifs aux consommateurs. La condition en est que le consommateur consente au télémarketing ou à la facturation électronique. Dans de nombreux cas, dans les messages publicitaires, le prix est immédiatement minoré de la remise facultative (c’est-à-dire que l’opérateur suppose « à l’avance » que le consommateur donnera son accord). En d’autres termes, le prix cité dans la publicité comprend un rabais que le consommateur peut obtenir ou pas.
Les informations sur les règles d’obtention des rabais ne se trouvent habituellement pas à proximité immédiate des informations sur le prix calculé à l’aide de ces rabais. En ce qui concerne les conditions d’obtention des rabais, le consommateur peut tout au plus s’en informer en lisant les informations légales. Dans la publicité elle-même, cette information apparaît habituellement pendant un temps court, en bas de l’écran et est écrite en petits caractères. Il en va de même pour les dépliants publicitaires. Les détails des rabais se trouvent souvent carrément au verso du dépliant. En outre, le consommateur ne peut pas déterminer sur la base de la publicité le montant des rabais spécifiques (combien pour l’autorisation du marketing, combien pour la facture électronique).
Il en est de même dans le cas du télémarketing. Les prix présentés au consommateur au cours de la conversation avec le consultant comprennent déjà des rabais facultatifs. Ce n’est qu’à la fin de l’échange que les clients sont informés des rabais qui sont inclus dans le montant présenté. Le président de l’UOKiK note également que les consommateurs ne sont pas toujours directement informés que le retrait d’un des consentements entraînera la perte du rabais et, par conséquent, une augmentation de la facture.
De l’avis du président de l’UOKiK, la présentation de prix artificiellement réduits peut induire les consommateurs en erreur quant au prix réel d’un service ou d’un produit. La communication marketing devrait refléter les conditions réelles de l’offre. L’information sur les conditions générales importantes devrait être fournie aux consommateurs d’une manière claire et lisible. Cela couvre également les informations sur les limitations des avantages de l’offre. Le fait qu’avant de conclure un contrat, les consommateurs soient informés (après tout, nous avons bien des règlements et des listes de prix contenant de nombreuses étoiles et croix) des conditions d’octroi d’un rabais, et que les clients les plus curieux puissent vérifier l’offre présentée dans la publicité, n’a aucune importance.
A quoi doit ressembler une publicité sur les prix ?
Selon le président de l’Office de protection de la concurrence et des consommateurs, la meilleure solution consiste à présenter dans les messages publicitaires le prix de base d’un service ou d’un produit, à l’exclusion des rabais facultatifs, dont l’octroi dépend dans chaque cas de la décision individuelle du consommateur.
L’Office a suivi l’avis des spécialistes en marketing et a décidé qu’il était également possible d’afficher deux prix – le prix de base et le prix après déduction des rabais. Toutefois, il est alors nécessaire que les deux prix soient à proximité immédiate l’un de l’autre, dans une police de caractères similaire. Le consommateur ne doit pas faire d’efforts supplémentaires pour accéder à ces informations (par exemple, en allant à la fin du site Web).
En raison de la spécificité de la publicité extérieure et télévisée, le président de l’UOKiK permet que les prix soient présentés avec un rabais, à condition qu’ils soient présentés comme des prix « à partir de ». En outre, il devrait y avoir un symbole, par exemple « * », renvoyant à des informations juridiques, permettant au consommateur d’en savoir plus sur les règles à suivre pour obtenir un rabais.
Ce n’est pas la première fois que le président de l’UOKiK a des remarques concernant la publicité. L’expérience de l’Office montre, entre autres choses, que :
- Les « promotions » ne peuvent pas « se terminer demain » pendant un an ;
- Les fabricants ne peuvent pas utiliser des emballages contenant des informations sur une loterie qui a pris fin (même sur des produits dont la date de péremption est très longue) ;
- Si un entrepreneur décide de lancer une campagne de promotion, il doit se conformer à son propre règlement.
Tout ce que vous direz pourra être utilisé contre vous …
Selon la Cour suprême, le président de l’Office de protection de la concurrence et des consommateurs peut utiliser des informations obtenues d’un entrepreneur dans le cadre d’une demande de clémence (leniency), qui s’est avérée inefficace. Les entrepreneurs peuvent plaider coupable à une infraction au droit de la concurrence devant l’Office et présenter des informations pertinentes sur la pratique interdite. En contrepartie, ils peuvent demander l’immunité d’amendes ou la clémence. La soumission au programme de clémence est volontaire. L’entrepreneur n’a aucune garantie que la demande sera efficace. La simple présentation d’une demande ne protège pas contre l’utilisation par l’Office des informations fournies. La Cour suprême a également mis en garde qu’il ne fallait pas supposer trop hâtivement que les normes du droit pénal étaient celles des procédures antitrust. Malgré de nombreuses similitudes, un participant au programme de clémence ne sera pas traité comme un repenti […].
Le deuxième problème était de savoir si, dans la justification de la décision déclarant une entente illégale, il était nécessaire d’énumérer tous les participants de l’entente si la procédure ne concernait que l’organisateur de celle-ci. De l’avis de la Cour suprême, il n’est pas nécessaire d’indiquer tous les entrepreneurs impliqués afin de pouvoir prouver efficacement que l’entrepreneur « poursuivi » était l’organisateur de l’entente. Si le président de l’Office de la protection de la concurrence et des consommateurs était dans tous les cas obligé d’indiquer tous les entrepreneurs participant à la pratique interdite, cela pourrait avoir un impact négatif sur l’efficacité de l’Office. L’objectif premier de l’autorité antitrust consiste à éliminer la pratique illégale. La stigmatisation du seul organisateur de l’entente permet d’atteindre cet objectif. L’interprétation de la Cour suprême était différente de celle des juridictions inférieures, qui exigeaient que le Président de l’Office de protection de la concurrence et des consommateurs détermine les données de tous les participants à l’entente. La raison ? Le droit à la défense du destinataire de la décision et la sensibilisation des entrepreneurs. Ne pas montrer du doigt l’entrepreneur en indiquant son nom et prénom (ou le nom de l’entreprise) signifie qu’il pourrait ne pas comprendre qu’il a mal agi.
La Cour suprême a également rappelé sa jurisprudence antérieure, dont il résulte que rien n’empêche d’intenter la procédure uniquement contre l’organisateur de l’entente.
Arrêt de la Cour suprême du
15 février 2019, réf. I NSK 11/18.
[1] Décision du Président de l’UOKiK du 12.03.2018, no RKR-1/2018, dans le cadre de laquelle la société s’est engagée entre autres à publier une déclaration informant de la décision, ce qui prenait la forme de communiqués sur les chaines de télévision TVP1 et POLSAT (50 émissions).