NEWSLETTER DROIT DE LA CONCURRENCE 2/2019

Facebook a enfreint le droit de la concurrence en Allemagne

On ne peut pas dire que l’année 2019 a commencé bien pour Facebook. L’autorité allemande de la concurrence Bundeskartellamt, dans sa décision du 7 février 2019 a considéré que le géant des réseaux sociaux a enfreint la loi anti-monopole en raison du mode de traitement de données personnelles de ses utilisateurs. Compte tenu notamment du caractère des accusations sans précédent, la société s’est vue chargé d’une série d’engagements visant à supprimer les violations constatées.

Facebook aurait abusé de sa position dominante sur le marché allemand des médias sociaux. Pour utiliser la plateforme, les internautes devaient accepter le règlement permettant à Facebook de réaliser les profils personnels des utilisateurs. Ces profils étaient construits non seulement à base de données communiquées directement à la société, mais aussi de celles obtenues par l’intermédiaire des pages Internet et des applications mobiles extérieures. Selon l’autorité, on ne peut pas vraiment parler d’un accord donné librement par les utilisateurs pour une telle étendue du traitement de données personnelles. Cela fait des années que Facebook jouit d’une position quasi-monopole sur le marché. N’ayant pas d’alternatives intéressantes, les internautes sont en quelque sorte contraints d’accepter ses conditions s’ils souhaitent utiliser les réseaux sociaux.

D’ailleurs, rares sont ceux qui se rendent compte que Facebook profile ses utilisateurs en s’appuyant également sur les données provenant de sources extérieures. Il n’y s’agit pas uniquement des services Instagram et WhatsApp qui appartiennent à la société, mais aussi des services complètement indépendants. Il suffit par exemple qu’une page Web ou une application mobile dispose dans son interface des boutons « j’aime » ou « partager » liés à Facebook. Le transfert de données de l’internaute vers Facebook est alors effectué de manière automatique, même s’il ne clique pas sur l’icône du site.

Facebook dispose maintenant d’un délai de 12 mois pour arrêter ses violations. L’autorité a entre autres interdit au géant de continuer à appliquer les conditions d’utilisation actuelles et de traiter abusivement les données personnelles de ses utilisateurs. Pour profiler les internautes sur la base des sources extérieures de données personnelles, Facebook doit obtenir leur accord libre. Cela ne sera possible que si l’utilisation de ce réseau social ne dépendra pas de l’acceptation du traitement illimité de données personnelles. A défaut d’un tel accord, la société ne pourra pas du tout récolter de données provenant de sources et d’applications extérieures. Quant aux services contrôlés par Facebook, Bundeskartellamt veut conduire à leur « séparation juridique » interne par rapport à la société mère. Ils pourront bien évidemment continuer à traiter les données personnelles de leurs propres utilisateurs. Sans une acceptation libre de l’utilisateur, Facebook ne pourra toutefois pas relier les données collectées sur les services à celles récoltées sur le profil personnel maintenu dans le cadre de son propre service.

La décision allemande est un nouvel point tournant après la condamnation de Google par la Commission Européenne à une amende pour avoir violé le droit de la concurrence dans le secteur des nouvelles technologies. Les autorités de la concurrence sont souvent peu enclines à entreprendre des actions osées contre les géants du numérique.

Il est problématique déjà de définir le marché propre à l’activité des sociétés du secteur des nouvelles technologies. Facebook a remis en question l’étendue limitée de la notion du « réseau social » considérée par l’autorité allemande. Selon la société, elle se retrouve en concurrence directe avec les services tels que Snapchat, YouTube, Twitter et les sites à caractère professionnel comme LinkedIn. Bundeskartellamt a cependant considéré que ces derniers ne sont pas tout à fait comparables car ils n’offrent qu’une partie de fonctionnalités des services sociaux. Or, la part marchande de Facebook calculée sur la base du nombre journalier et mensuel d’utilisateurs actifs a dépassé dans les deux cas 80%, ce qui démontre une monopolisation du marché. L’autorité allemande soutient toutefois qu’elle ne changerait pas d’avis même si elle devait prendre en compte dans ses calculs d’autres médias sociaux. Il suffirait de prendre en compte le taux de popularité des services contrôlés par Facebook comme WhatsApp ou Instagram ou le fait que le plus grand concurrent actuel de Facebook, Google+ a récemment annoncé son intention de cesser son activité en avril 2019.

Facebook a également reproché à la Bundekartellamt d’être entré sur le terrain de compétences des autorités de protection de données personnelles alors que les actions constatées ne sont nullement soumises au droit de la concurrence. L’office a pourtant répondu qu’en cas de société dont le modèle commercial s’appuie justement sur le traitement de données personnelles des utilisateurs et sur la vente de celles-ci, pour des besoins par exemple publicitaires, le mode et l’étendue d’un tel traitement aura une importance du point de vue de la concurrence. En tant que monopoliste agissant sans accord libre des utilisateurs et à leur insu, Facebook augmentait l’efficacité du profilage de données tout en maximisant les bénéfices afférents d’une part, et, d’autre part, il a renforcé encore davantage sa position hors concurrence, en rendant l’accès d’autres acteurs au marché plus difficile.

Facebook a déjà annoncé qu’il fera appel à la décision de Bundeskartellamt.

 

Non-lieu de la procédure de l’UOKiK dans l’affaire de la position dominante collective sur le marché de la téléphonie mobile

Le 2 janvier 2018, le Président de l’autorité polonaise de la concurrence (UOKiK) a classé l’enquête anti-monopole contre Polkomtel (du groupe Cyfrowy Polsat, propriétaire entre autres de la marque Plus), T-Mobile (entre autres T-Mobile et Heyah) et Orange Pologne. La procédure a été lancée presque 5 ans auparavant après les signaux envoyés par le Président de l’office de la communication numérique et P4, l’opérateur du réseau Play, compte tenu du soupçon d’un abus collectif de la position dominante par les trois plus grands opérateurs de la téléphonie mobile en Pologne.

Il s’agissait de la tarification différente des appels au réseau Play par les trois géants. Ils appliquaient à leurs clients des frais plus élevées pour les connexions avec les numéros P4 que pour celles avec d’autres réseaux mobiles. Les opérateurs pouvaient ainsi limiter les flux vers le réseau Play et, par conséquent, diminuer les ressources de Play correspondant à cela.

Le Président de l’UOKiK a constaté dans sa décision a été motivé par l’absence de preuves de l’existence d’une position dominante collective des opérateurs. C’est un concept élaboré dans la loi anti-monopole pour décrire une situation dans laquelle le marché est monopolisé non pas par un, mais par plusieurs acteurs conjointement. Cela se produit en général sur des marchés dont la structure est oligopolistique tels que le marché des télécommunications où plusieurs grands acteurs dominent clairement la concurrence. Cependant, il est difficile de le prouver. Il est nécessaire de démontrer de telles conditions de marché et les interdépendances qui en découlent entre les offreurs oligopolistiques pour lesquels il est plus intéressant financièrement de mener une politique collective défavorable aux sociétés moins importantes plutôt que d’être concurrentiels.

Selon le Président de l’UOKiK, dans cette affaire, il n’y a pas eu de preuves d’une coopération entre les trois géants ou de stimulus suffisant pour adopter une stratégie commerciale commune contre P4. L’application continuelle de tarifs surélevés vis-à-vis de Play a été dans le cas de chaque opérateur « individuellement rationnel », indépendamment du comportement des autres acteurs du marché.

Un tel résumé d’une décision étendue sur 150 pages au bout de près de 5 ans d’enquête peut sembler étonnant. On ne saura pas si la décision a découlé de la faiblesse des reproches ou plutôt de la force des avocats des trois géants.

 

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