Hasło „opłaty półkowe” może budzić negatywne skojarzenia. Czy można je stosować?
Opłata półkowa to konkretny czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży (art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”)). Inaczej mówiąc, opłata półkowa to opłata pobierana „za sam dostęp do półki sklepowej” w celu uzyskania wystawienia tam towaru do sprzedaży.
W praktyce najczęściej chodzi o sytuacje, gdy nabywca (zwykle sieć handlowa, prowadząca sprzedaż detaliczną) pobiera od dostawcy (np. producenta produktu) opłatę za sam fakt wprowadzenia produktu do sprzedaży. Innymi słowy, sieć pobiera opłatę za to, że będzie oferować w swoich sklepach możliwość zakupu danego produktu przez klientów tych sklepów.
Brak wzajemności to sprzeczność z prawem
Jeżeli opłata półkowa występuje w swojej „czystej” formie tzn. sieć handlowa w zamian za tę opłatę nie daje dostawcy nic oprócz umożliwienia mu sprzedaży towarów w swoim sklepie (nie świadczy żadnej usługi, nie spełnia żadnego świadczenia wzajemnego) to najczęściej będzie to sprzeczny z prawem czyn nieuczciwej konkurencji[1]. W razie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji pokrzywdzony przedsiębiorca może pozwać sprawcę i żądać m.in. odszkodowania. Sieć handlowa pobierając opłatę ryzykuje więc odpowiedzialność cywilną względem swojego dostawcy. Pobieranie opłaty półkowej nie będzie jednak podstawą do interwencji Prezesa UOKiK, przynajmniej nie na gruncie uznk, gdyż ta ustawa reguluje prywatnoprawne relacje między sprawcą czynu nieuczciwej konkurencji i poszkodowanym. Nie daje zatem podstaw do działania publicznych organów ochrony konkurencji (np. nakładania kar administracyjnych).
To nie takie proste, czyli coś więcej niż sprzedaż
Rzeczywistość bywa jednak bardziej skomplikowana niż wyżej opisane „czyste” przypadki opłaty półkowej. Przepisy uznk nie zabraniają przedsiębiorcom zawierania bardziej złożonych umów, niż tylko prosta sprzedaż. Strony mogą umówić się, że w związku z daną transakcją dostawy towarów pojawią się pewne świadczenia dodatkowe. Te świadczenia dodatkowe mogą obejmować w szczególności świadczenia marketingowe i reklamowe. W takim przypadku nie ma już mowy o czystej opłacie półkowej, gdyż pojawia się świadczenie ze strony sieci, które może być cenne i pożądane przez dostawcę.
Przykładowo, dostawca może oczekiwać od sieci handlowej prowadzenia marketingu jego produktów (np. publikacji w gazetkach danej sieci, ustawienia w sklepach sieci stoisk z możliwością sprawdzenia próbek produktu). Jeżeli to świadczenie jest rzeczywiście spełniane i ma ekwiwalentną wartość (tj. odpowiadającą wnoszonej opłacie) to sieć zyskuje dobre argumenty za dopuszczalnością pobierania takiej opłaty na gruncie uznk.
Wielość regulacji
Oprócz wspominanej uznk, opłaty półkowe mogą podlegać również pod akty prawne dotyczące ochrony konkurencji, czyli te, które są podstawą do działania publicznych organów ochrony konkurencji np. Komisji Europejskiej lub Prezesa UOKiK.
Umowa zawarta między siecią handlową a dostawcą produktów do jej sklepów będzie tzw. porozumieniem wertykalnym. W ramach takiego porozumienia następuje pionowy przepływ towaru w ramach łańcucha dystrybucji, a strony funkcjonują na różnych szczeblach obrotu (np. hurt vs. detal) i nie są wobec siebie konkurentami. Ma to istotne znaczenie, ponieważ w porozumieniach wertykalnych przedsiębiorcy mogą pozwolić sobie na więcej swobody.
Porozumienia wertykalne są regulowane m.in. przez unijne Rozporządzenie 330/2010. Komisja Europejska wydała do tego Rozporządzenia swoje wytyczne, będące formą „miękkiego prawa”, czyli jego oficjalnej wykładni. W wytycznych Komisja wskazała, że przy spełnieniu odpowiednich warunków – np. co do udziału rynkowego stron – dopuszczalne są tzw. „opłaty za dostęp wnoszone z góry”. W szczególności chodzi tu o opłaty za przyjęcie towarów, tak zwane opłaty pay-to-stay, czy płatności za udział w kampaniach promocyjnych sieci. Jak widać opłaty półkowe mieściłby się w tym co Komisja Europejska uznaje w niektórych przypadkach za dozwolone. Tak więc jedna i ta sama sytuacja, która może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, może jednocześnie być dopuszczalna na gruncie przepisów o ochronie konkurencji.
Opłaty półkowe w starej i nowej ustawie o przewadze kontraktowej
Krzyżowanie się przepisów regulujących opłaty półkowe pogłębia ustawa o przewadze kontraktowej. Ustawa dotyczy wyłącznie rynku produktów rolnych i spożywczych. Jej dotychczasowa wersja obowiązuje od 2017 r. i na jej podstawie Prezes UOKiK w dniu 30 listopada 2021 r. wydał decyzję o nałożeniu kary na spółkę Eurocash S.A.
Prezes UOKiK stwierdził, że Eurocash pobierał opłatę od dostawców, którzy za pośrednictwem Eurocash dostarczali towary do sieci sklepów Delikatesy Centrum. Opłata była pobierana za utrzymanie produktów tych dostawców w ofercie handlowej sklepów. Umowa nie określała jednak jakie produkty, jaka ich liczba, ani w jakim okresie lub w ilu sklepach będą utrzymywane w ofercie. Prezes UOKiK stwierdził, że w takiej sytuacji Eurocash nie dawał dostawcy ponoszącemu opłatę żadnej szczególnej gwarancji co do utrzymania produktów w ofercie i uznał, że stanowiło to pobieranie opłaty półkowej. Podstawą nałożenia kary były ogólne przepisy ustawy o przewadze kontraktowej. Zakazują one nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej, to jest w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i co najmniej zagrażający istotnemu interesowi drugiej strony. Prezes UOKiK stwierdził również inne naruszenia ustawy o przewadze kontraktowej i w efekcie nałożył na Eurocash karę w wysokości 76 mln złotych. Decyzja Prezesa UOKiK nie jest jeszcze prawomocna i przysługuje od niej odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
24 listopada 2021 r. Prezydent podpisał nową ustawę o przewadze kontraktowej. Podobnie jak w dotychczasowej wersji, głównym celem ustawy jest ochrona dostawców produktów rolnych i spożywczych, gdyż zwykle są oni słabszą stroną transakcji z sieciami handlowymi. Nowa ustawa podaje przykłady praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową: czarnych – czyli zawsze zakazanych oraz szarych – które co do zasady są zakazane, ale jeśli zostały przed zastosowaniem jasno i jednoznacznie uzgodnione w umowie, to są dopuszczalne.
Wśród tych szarych praktyk ustawa wymienia taką, która odpowiada w zasadzie „czystej” opłacie półkowej tj. „pobieranie od dostawcy opłaty stanowiącej warunek przechowywania, prezentowania lub oferowania do sprzedaży jego produktów rolnych lub spożywczych lub udostępniania takich produktów na rynku”. Nowa ustawa o przewadze kontraktowej wskazuje więc, że jeżeli strony przed zastosowaniem opłaty półkowej, jasno i klarowanie umówią się co do jej pobierania, to taka opłata nie będzie zakazana na gruncie ustawy o przewadze kontraktowej i nie będzie podstawą do nałożenia kary przez Prezesa UOKiK. Na praktyczne przykłady zastosowania nowej ustawy do opłat półkowych przyjdzie nam jeszcze poczekać do czasu wydania pierwszych decyzji Prezesa UOKiK, opartych już na nowej podstawie prawnej.
Ewolucja w poglądach sądów
Jak w związku z tym bezpiecznie ułożyć współpracę między siecią a dostawcą towarów? Podpowiedzi mogą dostarczyć dotychczasowe wyroki sądów, które wcześniej rozstrzygały podobne sprawy. Orzecznictwo nie jest niestety jednolite w tym zakresie, widać jednak tendencję do bardziej liberalnego podejścia do pobierania opłat. Sądy wskazują w szczególności na wspomnianą już wyżej ekwiwalentność świadczeń tzn. sytuację, gdy sieć spełnia na rzecz dostawcy jakąś usługę, która ma wartość dla dostawcy. W wymiarze praktycznym istotne jest również to, czy w procesie sądowym trzeba, udowadniać, że w związku z zastosowaniem opłaty półkowej doszło do „utrudniania dostępu do rynku”. Tutaj też widoczna jest ewolucja w podejściu sądów: od domniemania, że pobieranie opłaty zawsze skutkuje utrudnianiem dostępu do rynku, do poglądu, że takie utrudnianie trzeba udowodnić i musi to zrobić powód (dostawca towarów do sieci). Ten drugi pogląd, przejawiający się w nowszym orzecznictwie, jest znaczącym utrudnieniem dla dostawcy. Przyjęcie go sprawia, że nie wystarczy wykazać faktu pobrania opłaty półkowej (co nie wydaje się trudne), ale trzeba jeszcze udowodnić, że fakt jej pobierania utrudnił dostawcy dostęp do rynku. Taka zmiana podejścia jest więc korzystna dla sieci handlowych.
Przedsiębiorcy doskonale wiedzą jak trudna jest rywalizacja na rynku FMCG. Dlatego też sieci handlowe mogą zastanawiać się nad sięgnięciem po opłaty półkowe, w tym powiązanych ze świadczeniem usług dla swoich dostawców. Również sami dostawcy mogą być zainteresowani ponoszeniem takich opłat np. w przypadku wdrażania nowego produktu na rynek i chęci zapewnienia jego odpowiedniej dostępności w czasie intensywnej kampanii reklamowej. Dostawcy mogą również oczekiwać możliwości realizacji akcji marketingowych w sklepach sieci, aby wyróżnić swoje produkty. Koncepcji opłat półkowych nie należy więc z miejsca odrzucać. W każdym przypadku przedsiębiorcy powinni jednak dobrze zanalizować sytuację swoją i swoich kontrahentów, aby zminimalizować ryzyka wynikające z przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i ochronie konkurencji. W związku ze zmianami w linii orzeczniczej oraz nowymi regulacjami może okazać się, że przepisy nie ograniczają przedsiębiorców tak bardzo, jak oni sami dotąd sądzili.
[1] W świetle art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. zakazane są jedynie takie opłaty, gdzie świadczenie po stronie odbiorcy towaru polega wyłącznie na zawarciu umowy z danym dostawcą, a więc nie nakłada na ten podmiot żadnych obowiązków polegających na działaniu, których efekty mają pozytywne oddziaływanie również na sferę ekonomiczną dostawcy (wyrok SA we LEX nr 519238; wyrok SA w Warszawie z dnia 2 grudnia 2008 r., I ACa 391/08, LEX nr 1120126).
Autorem artykułu jest radca prawny Rafał Czerwiec.