Czym jest kontrola i kiedy możliwe jest jej przeprowadzenie?
Kontrola jest kwalifikowanym sposobem pozyskiwania informacji na temat potencjalnego naruszenia prawa konkurencji. W przeciwieństwie do wezwania do udzielenia informacji, które prezes UOKiK rozsyła listownie, upoważnieni pracownicy urzędu w przypadku kontroli udają się do lokalu przedsiębiorcy osobiście.
Kontrola nie wymaga uzyskania wcześniejszej zgody sądu, chociaż musi być zapowiedziana ‒ wszczyna się ją nie wcześniej niż po upływie 7 dni i nie później niż przed upływem 30 dni od dnia poinformowania przedsiębiorcy o planowanej kontroli. Powinna być przeprowadzona w godzinach pracy przedsiębiorcy.
Przepisy nie uzależniają dopuszczalności przeprowadzenia kontroli od zaistnienia konkretnych okoliczności – wystarczy, że prezes UOKiK wszczął postępowanie (wyjaśniające lub antymonopolowe). Przedsiębiorca może być zatem obiektem kontroli także w sytuacji, gdy postępowanie nie jest prowadzone przeciwko niemu, ale ogólnie w sprawie potencjalnego naruszenia.
Pomimo braku konkretnych ograniczeń w przeprowadzaniu kontroli w praktyce przyjmuje się, że urząd powinien korzystać z tej instytucji dopiero wtedy, gdy wezwanie do udzielenia informacji w formie pisemnej jest nieadekwatne. Będzie tak np. w sytuacji, gdy w wyniku wezwania przedsiębiorca mógłby ostrzec pozostałych uczestników kartelu o szczegółach prowadzonego postępowania.
Kim jest kontrolujący i jakimi uprawnieniami dysponuje?
Kontrolujący jest pracownikiem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów lub Inspekcji Handlowej, który został upoważniony przez prezesa UOKiK. Do udziału w kontroli prezes UOKiK może upoważnić również pracowników innych organów ochrony konkurencji państw członkowskich UE czy też osoby mające wiadomości specjalne (np. biegłego z zakresu rachunkowości), które są niezbędne do przeprowadzenia kontroli.
Kontrola zaczyna się od doręczenia kontrolowanemu przedsiębiorcy lub osobie przez niego umocowanej upoważnienia wraz z okazaniem legitymacji służbowej. W razie nieobecności tych osób doręczenie i okazanie następują w lokalu przedsiębiorstwa względem innego pracownika oddelegowanego do obsługi klientów.
W celu uzyskania informacji, które mogą stanowić dowód w sprawie, kontrolujący ma prawo m.in. do:
- wstępu na grunt oraz do budynków, lokali lub innych pomieszczeń i środków transportu;
- żądania udostępnienia akt, ksiąg, pism, dokumentów, korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną, nośników danych, zapewnienia dostępu do systemów informatycznych;
- sporządzania notatek z materiałów i korespondencji;
- żądania sporządzenia przez kontrolowanego kopii lub wydruków materiałów, korespondencji;
- żądania ustnych wyjaśnień, w tym od pracowników przedsiębiorcy;
- żądania udostępnienia i wydania innych przedmiotów, które mogą stanowić dowód w sprawie;
- opieczętowania lokali, pomieszczeń lub przedmiotów (jest to nowe uprawnienie wprowadzone obowiązującą od 20 maja br. nowelizacją);
- kontynuowania przeglądania dokumentów w urzędzie;
- nagrywania czynności – po uprzednim poinformowaniu kontrolowanego.
W celach dowodowych kontrolujący może również zabezpieczyć dowody przez pozostawienie ich w wydzielonym, zamkniętym i opieczętowanym pomieszczeniu przedsiębiorcy (zakaz zrywania plomb). Alternatywnie dopuszczalne jest także złożenie dowodów na przechowanie w pomieszczeniu urzędu lub inspektoratu Inspekcji Handlowej – za pokwitowaniem udzielonym kontrolowanemu. W tej drugiej sytuacji prezes UOKiK powinien wydać postanowienie, a czas zajęcia nie może przekraczać 7 dni. W praktyce kontrolujący ograniczają się do pozostawienia dowodów w wydzielonym pomieszczeniu, ponieważ wówczas nie ma obowiązku wydania stosownego postanowienia (które może zostać zaskarżone).
Czym jest tajemnica obrończa i jakie ma znaczenie w trakcie przeprowadzanej kontroli lub przeszukania?
Pomoc prawna świadczona przez radców prawnych i adwokatów korzysta z przywileju tajemnicy zawodowej, co dotychczas oznaczało, że kontrolujący nie mógł zapoznać się z treścią m.in. opinii prawnych czy korespondencją z prawnikiem. Zamiast tego musiał przekazać wszystkie tego typu dokumenty bezpośrednio do sądu (zasady te wynikają z zastosowania przy kontroli przepisów kodeksu postępowania karnego).
Ostatnia nowelizacja wprowadziła w tym zakresie istotne zmiany.
- Po pierwsze, dodano do niej przepis, zgodnie z którym ochrona gwarantowana przez tajemnicę zawodową ma zastosowanie wyłącznie względem pism/dokumentów autorstwa zewnętrznego (niezależnego od przedsiębiorcy) adwokata lub radcy prawnego. Dotyczy to również prowadzonej z nim korespondencji. W efekcie ustawodawca wprost przesądził, że porady prawników wewnętrznych (in-house) nie korzystają z tego przywileju.
- Po drugie, pomimo objęcia pisma/dokumentu tajemnicą zawodową, kontrolujący i tak może „pobieżnie” zapoznać się ich treścią, w sposób który pozwala na ustalenie: autora, adresata, tytułu, przedmiotu pisma/dokumentu oraz daty jego sporządzenia.
- Dodatkowo kontrolujący może żądać od kontrolowanego przedsiębiorcy dodatkowych wyjaśnień oraz przygotowania wersji jawnej pisma/dokumentu.
To nowe rozwiązanie jest powszechnie krytykowane jako naruszające tajemnicę zawodową radców prawnych i adwokatów. Rekomendowane jest, aby przedsiębiorca prowadził korespondencję dotyczącą potencjalnego naruszenia prawa konkurencji lub konsumentów wyłącznie z zewnętrznym adwokatem lub radcą prawnym. Tylko informacje ujawnione w takim trybie korzystają z ochrony tajemnicy zawodowej. Ze względu na brak jednoznacznego odniesienia się przepisów do aplikantów radcowskich i adwokackich mogą powstać wątpliwości, czy korespondencja z nimi również korzysta ze wspomnianej ochrony. Biorąc jednak pod uwagę, że obowiązek przestrzegania tajemnicy zawodowej dotyczy również aplikantów, należy przyjmować, że korespondencja z nimi również korzysta z ochrony.
Jakie obowiązki ma kontrolowany przedsiębiorca?
Warto zwrócić uwagę, że kontrolujący dysponuje przede wszystkim uprawnieniami do „żądania” udostępnienia akt, wydania przedmiotów itp. Zatem skuteczność kontroli wymaga współdziałania ze strony kontrolowanego.
Dlatego właśnie u.o.k.k. wprost nakłada na przedsiębiorcę obowiązki:
- udzielenia żądanych informacji;
- umożliwienia wstępu na grunt oraz do budynków, lokali lub innych pomieszczeń oraz środków transportu;
- udostępnienia i wydania materiałów, które mogą stanowić dowód w sprawie;
- umożliwienia dostępu do informatycznych nośników danych, urządzeń lub systemów informatycznych;
- sporządzenia we własnym zakresie kopii lub wydruków materiałów, korespondencji, informacji zgromadzonych na nośnikach danych lub w systemach informatycznych;
- zapewnienia samodzielnego, zamkniętego pomieszczenia dla kontrolującego;
- zapewnienia wydzielonego miejsca do przechowywania dokumentów i zabezpieczonych przedmiotów;
- udostępnienia środków łączności, którymi dysponuje.
Wspomniane wyżej obowiązki są ograniczone w zakresie, w jakim współdziałanie w toku kontroli mogłoby narazić osobę współdziałającą lub jej najbliższych na odpowiedzialność karną. Niezależnie od tego udzielenie informacji w toku kontroli nie może być wykorzystane na niekorzyść tej osoby w sprawie nałożenia kary pieniężnej na osobę zarządzającą przedsiębiorstwem.
W jaki sposób kończy się kontrola?
Przebieg kontroli powinien zostać opisany w protokole, który musi zawierać m.in.:
- datę rozpoczęcia i zakończenia kontroli,
- opis stanu faktycznego ustalonego w trakcie kontroli,
- określenie przedmiotu i zakresu kontroli.
Protokół podpisują zarówno kontrolujący, jak i kontrolowany przedsiębiorca. Jednak z podpisem nie należy się spieszyć. Warto dokładnie zweryfikować treść protokołu i w razie potrzeby skonsultować go z prawnikiem. Od momentu przedłożenia protokołu do podpisania przedsiębiorca ma 7 dni na zgłoszenie zastrzeżeń.
Czym jest przeszukanie i jak różni się od kontroli?
Przeszukanie, w przeciwieństwie do kontroli, przeprowadzane jest bez zapowiedzi i nie jest uzależnione od współdziałania kontrolowanego przedsiębiorcy. W tym trybie pracownik urzędu sam (ewentualnie z asystą policji) odszukuje i przegląda zasoby przedsiębiorcy (dokumenty, korespondencję etc.). Nie jest on zatem ograniczony wyłącznie do „żądania” podjęcia określonych działań przez kontrolowanego. Przy przeszukaniu rola przedsiębiorcy jest bierna – jedynie znosi on czynności podejmowane przez pracownika urzędu.
Przesłanką, która uprawnia do przeprowadzenia przeszukania, jest istnienie uzasadnionych podstaw, że w pomieszczeniach przedsiębiorcy znajdują się dokumenty, które mogą stanowić dowód w prowadzonym postępowaniu (wyjaśniającym lub antymonopolowym). Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku postępowania wyjaśniającego (a więc przed postawieniem zarzutów) przeszukanie jest dopuszczalne, o ile zachodzi uzasadnione podejrzenie „poważnego” naruszenia przepisów u.o.k.k. – w szczególności zaistnienia ryzyka zatarcia dowodów.
W związku z daleko posuniętą ingerencją w zasadę swobody działalności gospodarczej przeszukanie wymaga uzyskania zgody SOKiK. Orzeczenie w tym przedmiocie powinno zapaść w ciągu 72 godziny (do 19 maja br. było to 48 godzin) od momentu złożenia wniosku przez prezesa UOKiK.
Nowelizacja wyposażyła przedsiębiorców w możliwość wniesienia zażalenia na postanowienia sądu o udzieleniu zgody na przeszukanie.
Uwaga! Trzeba pamiętać, że wniesienie zażalenia jest uzależnione od wcześniejszego zgłoszenia wniosku o uzasadnienie postanowienia. Wniosek o uzasadnienie wnosi się w terminie 7 dni od dnia doręczenia postanowienia. Dopiero otrzymanie postanowienia wraz z uzasadnieniem otwiera siedmiodniowy termin na wniesienie zażalenia. Zażalenie nie wstrzymuje przeszukania, jednak w razie jego uwzględnienia dowody pozyskane w ramach przeszukania nie mogą być wykorzystane w prowadzonym postępowaniu.
Przedsiębiorcy przysługuje także zażalenie na konkretne czynności podjęte w toku przeszukania, które jego zdaniem wykraczają poza zakres przeszukania lub są niezgodne z prawem. Termin 7 dni na wniesienie zażalenia zaczyna biec od dnia dokonania kwestionowanej czynności.
Więcej o dyrektywie ECN+
Dyrektywa ECN+ poradnik w pytaniach i odpowiedziach [cz.1 wstęp]
[cz.2] Wywiad UOKiK, zgłoszenie naruszenia
[cz.3] Przebieg postępowania
[cz.4] Kontrola i przeszukanie
[cz.5] Wgląd w akta i wyrok
[cz.6] Kwestia kar i odpowiedzialność
[cz.7] Program łagodzenia kar