Do 4 lutego 2021 roku Polska miała obowiązek wprowadzić nowe przepisy dotyczące procedury antymonopolowej. Obowiązek ten wynika z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 2019/1 z 11 grudnia 2018 r. mającej na celu nadanie organom ochrony konkurencji państw członkowskich uprawnień w celu skuteczniejszego egzekwowania prawa i zapewnienia należytego funkcjonowania rynku wewnętrznego (dalej: „dyrektywa ECN+”). Co ciekawe, projekt ustawy implementującej dyrektywę ECN+ nie trafił jeszcze nawet do Sejmu[1].
Celem nowych przepisów ma być wzmocnienie ochrony konkurencji. Wśród zmian, jakie przewiduje projekt nowelizacji, warto odnotować:
- rozszerzoną odpowiedzialność stowarzyszeń branżowych i jej członków za naruszenia prawa konkurencji,
- wzmocnienie prawa do obrony, w tym zagwarantowanie wolności od samooskarżenia,
- doprecyzowanie przepisów dot. przebiegu kontroli i przeszukań,
- uregulowanie wpływu złożenia oświadczenia w ramach programu łagodzenia kar na postępowanie karne (zmowy przetargowe).
Nie wszystkie zmiany na plus!
Niektóre spośród proponowanych rozwiązań budzą obawy przedsiębiorców. Dotyczy to w szczególności przedsiębiorców zrzeszonych w ramach stowarzyszeń branżowych czy związków przedsiębiorców. Projekt ustawy przewiduje bowiem, że wysokość maksymalnej kary pieniężnej, jaką będzie można wymierzyć związkowi przedsiębiorców za naruszenie konkurencji, wzrośnie do 10% sumy globalnych obrotów przedsiębiorców[2] zrzeszonych w tym związku.
Kto zapłaci w razie niewypłacalności związku?
Okazuje się, że będą to przedsiębiorcy zrzeszeni w tym związku. Ale nie wszyscy od razu. W pierwszej kolejności związek będzie miał obowiązek wezwać swoich członków do wniesienia wkładów na pokrycie kary pieniężnej. Niestety nowelizacja nie wspomina – czy wszystkich czy może ograniczyć się tylko do niektórych.
Jeżeli wniesione wkłady nie wystarczą na pokrycie całości kary nałożonej na związek – Prezes UOKiK będzie mógł żądać jej zapłaty w pierwszej kolejności od przedsiębiorców, których przedstawiciele zasiadali w organach decyzyjnych. Gdy to nie wystarczy na pokrycie kary – od przedsiębiorców, którzy prowadzili działalność na rynku, na którym doszło do naruszenia konkurencji. Przyznanie Prezesowi UOKiK prawa do żądania zapłaty kary pieniężnej od przedsiębiorcy, który nie jest stroną decyzji budzi jednak ogromne wątpliwości.
Jakie inne zmiany mogą zaniepokoić przedsiębiorców?
Wątpliwości budzi również proponowana modyfikacja tzw. procedury kopertowej. Chodzi o sytuację, gdy podczas przeszukania dokument, jaki znajduje urzędnik, jest objęty tajemnicą korespondencji z zewnętrznym prawnikiem (np. porada prawna na skrzynce e-mailowej otrzymana od adwokata z zewnętrznej kancelarii). Przedsiębiorca może wówczas oświadczyć, że dokument jest chroniony tajemnicą korespondencji z zewnętrznym prawnikiem. Co powinien w takiej sytuacji zrobić urzędnik?
Na podstawie obecnych przepisów, kontrolujący (przeszukujący) – bez odczytywania pisma – przekazywał je Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „SOKiK”). Sąd ten podejmował wówczas decyzję, czy pismo zawiera tajemnicę, a jeżeli zawiera, to pismo to nie mogło zostać wykorzystane jako dowód w sprawie.
Według projektu nowelizacji, urzędnik będzie mógł zajrzeć do pisma aby uzyskać informacje kto jest autorem i adresatem pisma, czego dotyczy pismo i kiedy zostało sporządzone. Będzie mógł także żądać od przedsiębiorcy sporządzenia wersji niezawierającej tajemnicy przedsiębiorstwa. O tym, czy Prezes UOKiK będzie mógł wykorzystać pismo w postępowaniu antymonopolowym, w dalszym ciągu będzie decydował jednak SOKiK.
Nieznaczna różnica?
W błędzie jest jednak ten, kto uważa że jest to niewielka zmiana. Nawet jeśli Prezes UOKiK nie będzie mógł wykorzystać pisma jako dowodu w sprawie, to dowie się, co jest treścią pisma objętego tajemnicą. Taka wiedza dużo zmienia z taktycznego punktu widzenia. Pozwala ona wykorzystać inne (w tym także nowe) narzędzia procesowe, aby takie dowody zdobyć.
Prezes UOKiK będzie mógł np. wezwać na przesłuchanie pracownika przedsiębiorcy, przeciwko któremu toczy się postępowanie antymonopolowe. Projekt nowelizacji przewiduje bowiem, że prawo do wezwania na przesłuchanie w charakterze świadka będzie przysługiwać mu wobec każdej osoby fizycznej.
Ponadto, Prezes UOKiK będzie mógł ukarać świadka za bezzasadną odmowę złożenia zeznań – nawet do 50-krotności przeciętnego wynagrodzenia. Ryzyko dla przedsiębiorcy polega na tym, że niedoświadczony pracownik, który występuje bez prawnika, może podczas przesłuchania powiedzieć coś nie do końca przemyślanego. W postępowaniu antymonopolowym protokół z przesłuchania pracownika będzie miał jednak takie samo znaczenie co znalezione na skrzynce mailowej wiadomości prezesa spółki, w której mowa o uzgadnianiu cen, czy „dogadaniu się” w sprawie warunków przetargu.
Podsumowanie
Znaczne opóźnienie w implementacji dyrektywy jest tym razem dobrą wiadomością dla przedsiębiorców. Projekt ustawy w obecnym kształcie zawiera sporo niedociągnięć. Jeżeli nowe przepisy wejdą w życie w proponowanej wersji, spowoduje to wiele ryzyk dla przedsiębiorców. Spodziewamy się, że nowy projekt ustawy pojawi się dopiero w 2022 r. Miejmy nadzieję, że będzie zawierał znacznie mniej niedociągnięć, niż obecny projekt nowelizacji.
Autorem artykułu jest aplikant adwokacki Mateusz Restel.
[1] Z protokołu posiedzenia Rady Ministrów z 19 października 2021 r. wynika, że treść projektu wymaga dodatkowego uzgodnienia z Ministrem Sprawiedliwości i Ministrem ds. Unii Europejskiej.
[2] Chodzi o przedsiębiorców, którzy prowadzili działalność na rynku, na którym doszło naruszenia konkurencji.